Решение Коми УФАС России от 22.02.2017 г № 03-01/1653

Решение и предписание по делу № Р 41-11/16

Управление Федеральной антимонопольной службы по республике Коми РЕШЕНИЕ 22 февраля 2017 года (изготовление решения в полном объеме) 08 февраля 2017 года (оглашение резолютивной части) № 03-01/1653 г. Сыктывкар
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее – Комиссия) в составе:
председатель Комиссии: , заместитель руководителя управления - начальник отдела контроля рекламы и недобросовестной конкуренции Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми;
члены Комиссии: - ведущий специалист – эксперт отдела Управления; - специалист-эксперт отдела Управления;
рассмотрев дело № Р 41-11/16, возбужденное в отношении ИП по факту рекламы, распространенной 13.11.2015 г. посредством использования подвижной радиотелефонной связи в виде SMS-сообщения на абонентский номер с номера + рекламы следующего содержания: «тариф по Воркуте от 30 руб. +50р. на БОНУСНЫЙ счет в такси 25000», с признаками нарушения требований ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе),
в отсутствие заявителя, ИП (лица надлежащим образом извещены о месте и времени рассмотрения настоящего дела, соответствующие сведения имеются в материалах дела);
Установила:
В Коми УФАС России поступило заявление (далее – ) от 23.08.2016, направленное ОМВД по г. Воркуте письмом № 31/25-6538 от 26.08.2016 (вх. № 4432 от 31.08.2016).
Заявитель указывает, что на его мобильный телефон с абонентским номером 13.11.2015 поступило рекламное сообщение. В доказательство заявителем представлен скриншот указанного рекламного SMS-сообщения. , ссылаясь на ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, указывает, что своего согласия на получение данной рекламы не давал. Заявитель просит в случае обнаружения нарушения требований Закона о рекламе привлечь к ответственности лиц, виновных в допущении нарушений.
Определением Коми УФАС России № 03-01/10366 от 08.11.2016 возбуждено рекламное дело № Р 41-11/16 в отношении ООО «Т2 Мобайл».
Определением Коми УФАС России от 08.12.2016 № 03-01/11887 срок рассмотрения дела продлен, рассмотрение дела отложено, заменено ненадлежащее лицо, в действиях которого содержатся признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, – ООО «Т2 Мобайл» надлежащим – ИП
Пунктами 8.1 – 8.6 Определения от 08.12.2016 № 03-01/11887 у ИП запрошены документы и письменная информация.
Запрошенные у ИП определением от 08.12.2016 № 03-01/11887 документы и письменная информация не поступили в Коми УФАС России.
Определением № 03-01/154 от 09.01.2017 об отложении рассмотрения дела № Р 41-11/16 запрошены документы и письменная информация. ИП указанные документы и письменная информация не были представлены.
Из материалов дела № Р 41-11/16 (далее – рекламное дело) усматривается нижеследующее.
В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Вышеуказанная информация содержит все правовые признаки рекламы:
- распространена посредством использования подвижной радиотелефонной связи в форме SMS-сообщения;
- адресована неопределенному кругу лиц (поскольку из текста сообщения не следует, что информация предполагалась для конкретного абонента);
- направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования – такси 25000, формирование и поддержание интереса к нему, и его продвижение на рынке.
Таким образом, указанная информация, распространенная посредством использования подвижной радиотелефонной связи в форме SMS-сообщения на абонентский номер , является рекламой.
В силу положений, установленных ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.
Согласно п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
В соответствии с Разъяснениями ФАС России от 14.06.2012 «О порядке применения статьи 18 Федерального закона «О рекламе» реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.
указывает, что согласие на получение рассматриваемой рекламы им не давалось. Доказательств обратного материалы рекламного дела не содержат.
При таких обстоятельствах рассматриваемая реклама размещена в нарушение требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.
Согласно ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, несет ответственность рекламораспространитель.
В соответствии с ч. 8 ст. 38 Закона о рекламе, рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований, указанных в ч.ч. 6, 7 ст. 38 Закона о рекламе, в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.
В силу п. 7 ст. 3 Закона о рекламе рекламораспространитель – лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
В соответствии с п. 6 ст. 3 Закона о рекламе рекламопроизводитель – лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.
Как следует из письменных пояснений, представленных в материалы дела № Р 41-11/16 ООО «Т2 Мобайл», абонентский номер + выделен из российской системы и плана нумерации оператору - ООО «Т2 Мобайл». Указанный номер передан Оператором индивидуальному предпринимателю – по договору об оказании услуг связи, заключенному 31.08.2015. Согласно условиям договора об оказании услуг связи Оператор оказывает Абоненту услуги подвижной радиотелефонной связи (предоставляет доступ к сети связи Оператора соединения по сети связи Оператора, соединения с абонентами и (или) пользователями сетей фиксированной телефонной связи сети связи общего пользования, доступ к телематическим услугам связи и услугам связи по передаче данных, доступ к сети связи Оператора, соединения по сети передачи данных, доступ к услугам передачи данных, оказываемым другими операторами связи, сети передач которых взаимодействуют с сетью связи). Таким образом, ООО «Т2 Мобайл» только обеспечивает подключение к сети электросвязи и фактически является средством, через которое абоненты обмениваются как голосовой, так и текстовой информацией в виде приема (передачи) текстовых сообщений и не осуществляет непосредственного распространения рекламы. Абонент самостоятельно пользуется услугой по передаче данных посредством технической возможности, которую обеспечивает ему Оператор связи. В свою очередь, Оператор не может отслеживать содержание передаваемой информации, выполняя лишь техническую функцию передачи сообщения (закрытого пакета информации).
Рассматриваемое в рамках данного дела СМС-сообщение сформировано и направлено 13.11.2015 на абонентский номер + самостоятельно владельцем номера +. ООО «Т2 Мобайл» не занимается ни рассылкой, ни производством рекламных СМС-сообщений. Договоров на распространение указанного СМС-сообщения ООО «Т2 Мобайл» не заключало. Таким образом, в данном случае нет оснований считать ООО «Т2 Мобайл» распространителем рекламы.
Владельцем номера + является ИП
В письме ФАС России № АК/16266 от 28.04.2011 «О некоторых вопросах применения законодательства о рекламе» разъяснено, что обязанность по получению согласия и подтверждению наличия соответствующего согласия лежит на рекламораспространителе. При этом рекламораспространителем выступает лицо, которое совершило определенные действия по доведению рекламы до потребителя. В названном письме также обращено внимание на то, что поставщик услуг связи (телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи), который только обеспечил подключение к сети электросвязи и не осуществляет непосредственно распространение рекламы, рекламораспространителем не является.
Таким образом, из имеющихся материалов рекламного дела усматривается, что рекламораспространителем рассматриваемой рекламы является ИП
Коми УФАС России в ходе рассмотрения рекламного дела неоднократно запрашивало у ИП необходимые для рассмотрения дела копии документов и письменную информацию, в том числе поясняющие, было ли получено ИП предварительное согласие на получение на его абонентский номер рассматриваемой рекламы; о причинах распространения рассматриваемой рекламы без учета требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.
На даты рассмотрения Комиссией рекламного дела (09.01.2017, 08.02.2017) истребованные материалы ИП не представлены.
Таким образом, ИП при рассмотрении дела № Р 41-11/16 уклонилась от содействия Коми УФАС России в установлении обстоятельств, подлежащих установлению по рекламному делу, и от своей защиты.
Комиссией в ходе рассмотрения рекламного дела не установлено обстоятельств, указывающих на то, что нарушение ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе произошло не по вине рекламораспространителя – ИП
Комиссией в ходе рассмотрения рекламного дела установлено, что нарушение ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе произошло по вине рекламораспространителя – ИП
Из материалов рекламного дела усматривается, что ИП не предпринято должных мер, направленных на соответствие рекламы требованиям законодательства Российской Федерации о рекламе, что и привело к рассматриваемому нарушению.
Таким образом, ИП нарушены требования ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.
Согласно разъяснениям ФАС России по применению ст. 18 Закона о рекламе «распространение» в контексте Закона о рекламе не означает направление электросигнала, транслирующего рекламу, к приемному устройству, а означает момент, когда реклама становится доступной для восприятия потребителя; местом совершения правонарушения будет являться территория субъекта Российской Федерации, на которой была распространена (доведена до потребителя) реклама. При этом определение субъекта Российской Федерации, на территории которого совершено правонарушение, должно осуществляться путем установления принадлежности абонентского номера к диапазону номеров, выделенному оператору сотовой связи на территории конкретного субъекта Российской Федерации.
Согласно информации, размещенной на официальном сайте Федерального агентства связи (http://www.rossvyaz.ru/activity/num_resurs/registerNum/), абонентский номер заявителя входит в диапазон номеров, выделенный оператору сотовой связи ПАО «Мобильные ТелеСистемы» на территории Республики Коми.
Заявитель зарегистрирован в Республике Коми.
Следовательно, субъектом Российской Федерации, на территории которого была распространена (доведена до потребителя) реклама 13.11.2015 г., является Республика Коми.
На дату принятия Комиссией решения в материалах рекламного дела отсутствуют доказательства прекращения распространения ненадлежащей рекламы.
В связи с изложенным, Комиссия приходит к выводу о необходимости выдачи ИП предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и прекращении распространения ненадлежащей рекламы.
На основании изложенного, руководствуясь п. 4 ст. 3, п. 2 ч. 1 ст. 33, ч. 1 ст. 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37 – 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 № 508, п. 3.58, п. 3.59 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного Приказом ФАС России от 23.11.2012 № 711/12, Комиссия
Решила:
1.Признать рекламу следующего содержания: «тариф по Воркуте от 30 руб. +50р. на БОНУСНЫЙ счет в такси 25000», распространенную 13.11.2015 г. посредством использования подвижной радиотелефонной связи в форме SMS-сообщения на абонентский номер , ненадлежащей, поскольку она распространена с нарушением требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.
2.Выдать ИП предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и прекращении распространения указанной в п. 1 Решения рекламы.
Решение в полном объеме изготовлено 22 февраля 2017 года. Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня принятия решения в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председатель Комиссии ______________ Члены Комиссии ____________ ______________ Управление Федеральной антимонопольной службы по республике Коми ПРЕДПИСАНИЕ О ПРЕКРАЩЕНИИ НАРУШЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ О РЕКЛАМЕ 22 февраля 2017 года № 03-01/1653 г. Сыктывкар
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее – Коми УФАС России) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее – Комиссия) в составе:
председатель Комиссии – – заместитель руководителя управления – начальник отдела контроля рекламы и недобросовестной конкуренции;
члены Комиссии: – ведущий специалист-эксперт отдела Управления; – специалист-эксперт отдела Управления,
на основании своего Решения от 22.02.2017 по делу № Р 41-11/16 о признании рекламы следующего содержания: «тариф по Воркуте от 30 руб. +50р. на БОНУСНЫЙ счет в такси 25000», распространенной посредством использования подвижной радиотелефонной связи в форме SMS-сообщения на абонентский номер , ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), и в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частями 1, 3 статьи 36 Закона о рекламе, пунктами 44, 45 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508,
Предписывает:
1.ИП в десятидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно распространение на абонентский номер рекламы следующего содержания: «тариф по Воркуте от 30 руб. +50р. на БОНУСНЫЙ счет в такси 25000» в нарушение требований ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.
2.ИП представить в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания в срок до 03 апреля 2017 года.
В случае невыполнения в установленный срок предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми вправе в соответствии с пунктом 2.4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наложить на должностное лицо административный штраф в размере от двенадцати тысяч до двадцати тысяч рублей.