Постановление Коми УФАС России от 20.04.2011 г № 03-01/2284
Об административном правонарушении
Заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми, юридический и почтовый адрес: г. Сыктывкар, ул. Интернациональная, д. 157 (далее - Коми УФАС России), <...>,
рассмотрев протокол от 06 апреля 2011 года и материалы дела № РШ 16-04/11 о совершении обществом с ограниченной ответственностью «Новая оптика» (далее – ООО «Новая оптика»), юридический адрес: 167031, Республика Коми, г. Сыктывкар, Октябрьский пр-т, д. 152, кв. 171, почтовый адрес: 167000, Республика Коми, г. Сыктывкар, ул. Орджоникидзе, д.18, ОГРН 1091101003949, ИНН 1101073222, КПП 110101001, банковские реквизиты ООО «Новая оптика»: расчетный счет 40702810730000001048 Филиал ОАО Комирегионбанк «Ухтабанк» в г. Сыктывкаре, к/с 30101810900000000768, БИК 048702768, административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ),
Установила:
Настоящее дело возбуждено протоколом Коми УФАС России от 06 апреля 2011 года (далее - протокол), составленном в отсутствие законного представителя ООО «Новая оптика», надлежащим образом извещенного о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, что подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления № 16700036960439 (получено 23.03.2011).
Законным представителем ООО «Новая оптика», согласно ч. 2 ст. 25.4 КоАП РФ и на основании Приказа № 1 от 04.06.2009 «О назначении директора» является директор <...>.
Законный представитель ООО «Новая оптика» - <...>, надлежащим образом извещенная о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, на его составление и подписание не явилась, направив защитника <...>, действующего на основании доверенности от 04.04.2011.
Копия протокола вручена защитнику ООО «Новая оптика» Осипову К.А. 06.04.2011, что подтверждается его подписью в протоколе об административном правонарушении № РШ 16-04/11.
Определением Коми УФАС России от 06.04.2011 № 03-01/1888 (далее - Определение) рассмотрение дела № РШ 16-04/11 назначено на 20.04.2011.
ООО «Новая оптика» надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении Определением, что подтверждается отчетом об отправке факсограммы от 07.04.2011 (получила <...>). Согласно уведомлению о вручении почтового отправления № 16700037959432 Определение получено ООО «Новая оптика» 12.04.2011.
Дело рассмотрено 20.04.2011 в отсутствие законного представителя ООО «Новая оптика» - <...>. На рассмотрении дела присутствовал защитник ООО «Новая оптика» Осипов Константин Анатольевич, действующий на основании доверенности от 04.04.2011.
Права и обязанности, предусмотренные ч. 5 ст. 25.5 КоАП РФ, защитнику ООО «Новая оптика» <...> разъяснены, заявлений, ходатайств не поступило.
Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми в ходе осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе 03.11.2010 выявлено распространение реклам салона-магазина «Новая оптика» с использованием выносного штендера и путем размещения рекламной информации на фасаде здания и в оконных проемах фасада здания по адресу: Республика Коми, г. Сыктывкар, ул. Орджоникидзе, д. 18 с признаками нарушения требований ч. 7 ст.24, ч. 1 ст. 28 и ч. 7 ст. 5Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) следующего содержания.
В оконных проемах фасада здания по вышеуказанному адресу, в котором находится салон-магазин «Новая оптика», справа от входа в салон-магазин, размещена рекламная информация следующего содержания: «ИЗГОТОВЛЕНИЕ ОЧКОВ ЗА 30 МИНУТ» с изображением часов (далее – реклама-1), «ПОДБОР КОНТАКТНЫХ ЛИНЗ БЕСПЛАТНО» с изображением глаза (далее – реклама-2).
На фасаде здания, между оконными проемами, размещена рекламная информация следующего содержания «ОБНОВЛЕНИЕ КОЛЛЕКЦИЙ ЛИКВИДАЦИЯ СТАРОЙ КОЛЛЕКЦИИ СО СКИДКОЙ ДО 50% ПРОДАЖА В КРЕДИТ оформление на месте» с изображением мужчины в очках (далее – реклама-3).
На выносном штендере, расположенном на тротуаре справа от входа в салон-магазин «Новая оптика» по вышеуказанному адресу, размещена рекламная информация следующего содержания: «САЛОН-МАГАЗИН НОВАЯ ОПТИКА ОЧКИ ОПРАВЫ ЛИНЗЫ ПРИЕМ ВРАЧА ПОДБОР КОНТАКТНЫХ ЛИНЗ БЕСПЛАТНО» с изображением очков (далее – реклама-4).
По вышеназванным фактам 14.02.2011 возбуждено рекламное дело № Р 04-02/11 (далее - рекламное дело).
Из материалов рекламного дела усматривается нижеследующее.
В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Вышеуказанная информация содержит все правовые признаки рекламы:
- распространена с использованием выносного штендера, путем размещения рекламной информации на фасаде здания и в оконных проемах фасада здания по адресу: Республика Коми, г. Сыктывкар, ул. Орджоникидзе, д. 18;
- адресована неопределенному кругу лиц;
- направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования – салону-магазину «Новая оптика», формирование и поддержание интереса к нему и оказываемым им услугам по изготовлению очков, подбору контактных линз, продаже в кредит, приему врача, очкам, оправам, линзам и их продвижение на рынке.
Таким образом, указанная информация является рекламой.
Согласно ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства).
Согласно ч. 4 ст. 2 Закона о рекламе специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.
Кроме того, как следует из сложившейся судебной практики, информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара (п. 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе»).
Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93, утвержденным Постановлением Госстандарта РФ от 30.12.1993 № 301 (в редакции от 15.12.2009, с изменениями от 24.05.2010) очки отнесены к медицинской технике с присвоением им кода 94 4260.
Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93 линзы для коррекции зрения отнесены к медицинской технике с присвоением им кода 94 8000 и подразделением на:
- линзы для коррекции зрения очковые (с подразделением на виды), коды с 94 8100 по 94 8868 и 94 8890,
- линзы для коррекции зрения контактные мягкие, код 94 8870,
- линзы для коррекции зрения контактные жесткие, код 94 8880.
Контактная коррекция зрения – это применение контактных линз. Контактная линза – прозрачная пленка или пластинка, изготовленная из различных полимеров, которая надевается непосредственно на роговицу. Классификация контактных линз – жесткие и мягкие. Контактные линзы подбирает офтальмолог, который также рекомендует режим ношения контактных линз. Тип и параметры контактных линз зависят от рефракции, преломляющей силы роговицы, остроты зрения с очковой коррекцией, а также от стиля жизни и профессиональной деятельности пациента. При подборе контактных линз оценивается положение и подвижность линзы на роговице, острота зрения с ними; пациента обучают обращению и уходу за контактными линзами (учебное пособие «Клинические лекции по офтальмологии» под редакцией С.Н. Басинского, Е.А. Егорова, издательская группа ГЭОТАР-Мед, Москва, 2007 год).
Приказом Минобрнауки РФ от 10.11.2009 N 573 «Об утверждении и введении в действие федерального государственного образовательного стандарта среднего профессионального образования по специальности 060606 Медицинская оптика» установлены требования, обязательные при реализации основных профессиональных образовательных программ по специальности 060606 Медицинская оптика всеми образовательными учреждениями профессионального образования на территории Российской Федерации, имеющими право на реализацию основной профессиональной образовательной программы по данной специальности, имеющими государственную аккредитацию. В соответствии с указанным образовательным стандартом одним из требований к знаниям, умениям и практическому опыту обучающихся является знание показаний и противопоказаний к назначению контактных линз и основные осложнения при ношении контактных линз.
Противопоказания к ношению контактных линз могут быть сугубо индивидуальными, но есть перечень некоторых глазных заболеваний, при которых линзы противопоказаны полностью или временно:
- хроническая аллергия глаз;
- пониженная чувствительность роговицы;
- острое воспаление переднего сегмента;
- инфекционные заболевания глаз;
- птоз – опущение верхнего века;
- кератит – воспаление роговицы;
- блефарит – воспаление краев век;
- конъюнктивит – воспаление конъюнктивы;
- нарушение состава слезной жидкости;
- непроходимость слезных путей;
- дакриоцистит – воспаление слезного мешка;
- ксерофтальмия – сухость конъюнктивы и роговицы (справочный ресурс о глазах, очках, контактных линзах www.proglaza.com).
Из вышеизложенного следует, что контактная коррекция зрения имеет противопоказания.
Оправы для очков Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93 отнесены к медицинской технике с присвоением им кода 94 4265.
Перечень медицинских услуг утвержден приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 10.04.2001 № 113 «О введении в действие отраслевого классификатора «Простые медицинские услуги» (далее - Приказ № 113) и приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 16.07.2001 № 268 «О введении в действие отраслевого классификатора «Сложные и комплексные медицинские услуги» (далее - Приказ № 268).
Приказом № 113 предусмотрено, что медицинская услуга - мероприятия или комплекс мероприятий, направленных на профилактику заболеваний, их диагностику и лечение, имеющих самостоятельное законченное значение и определенную стоимость. Простая медицинская услуга - далее неделимая услуга, выполняемая по формуле «пациент» + «специалист» = «один элемент профилактики, диагностики или лечения».
Приказом № 268 установлено, что к сложной медицинской услуге относится набор простых медицинских услуг, которые требуют для своей реализации определенного состава персонала, комплексного технического оснащения, специальных помещений и т.д., отвечающий формуле «пациент» + «комплекс простых услуг» = «этап профилактики, диагностики или лечения».
Комплексная медицинская услуга предусматривает набор сложных и (или) простых медицинских услуг, заканчивающихся либо проведением профилактики, либо установлением диагноза, либо окончанием проведения определенного этапа лечения по формуле «пациент» + «простые + сложные услуги» = «проведение профилактики, установление диагноза или окончание проведения определенного этапа лечения».
Прием (осмотр, консультация) - производимые по определенному плану действия врача при возникновении у пациента потребности в медицинской помощи, представляющие собой сложную или комплексную медицинскую услугу, дающие возможность составить представление о состоянии организма пациента, результатом которых является профилактика, диагностика или лечение определенного заболевания, синдрома.
Приказом № 268 в разделе 01 «Услуги врача лечебно-диагностические» представлен перечень лечебно-диагностических услуг, формирующий этапы процесса оказания медицинской помощи. Услуга прием врача входит в раздел 01 «Услуги врача лечебно-диагностические» отраслевого классификатора «Сложные и комплексные медицинские услуги», где в соответствии с установленным перечнем медицинских специальностей перечислен каждый вид медицинской услуги по приему (осмотру, консультации) врача-специалиста в соответствии с классовыми разделами (коды с 01.001.01 по 01.068.02).
Согласно письму ФАС России о даче разъяснений относительно рекламы медицинских услуг № АК/33861 от 29.09.2009 (вх. № 4820 от 06.10.2009) реклама, содержащая сведения о приеме (осмотре, консультации) медицинских работников, должна признаваться рекламой медицинских услуг, на которые распространяются требования ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе.
Таким образом, услуга прием врача относится к сложным или комплексным медицинским услугам.
Кроме того, Приказом № 113 в разделе Отдельные методы диагностики и лечения, не обозначенные в других рубриках, (код 23) зарегистрирована простая медицинская услуга:
- подбор контактной коррекции, код 23.26.002.
Следовательно, услуга по подбору контактных линз (подбору контактной коррекции) относится к простой медицинской услуге.
Согласно ч. 1 ст. 28 Закона о рекламе реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги (для юридического лица - наименование, для индивидуального предпринимателя - фамилию, имя, отчество).
В силу ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.
Реклама-3 содержит информацию о продаже в кредит с оформлением на месте. Из содержания данной рекламы усматривается, что она не является явно не относящейся к рекламе финансовых услуг. Следовательно, согласно ч. 4 ст. 2 Закона о рекламе, на нее распространяются специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы финансовых услуг.
Правовое регулирование обязательств по кредиту осуществляется нормами главы 42 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).
Исходя из части 1 статьи 819 ГК РФ следует, что под кредитом понимаются денежные средства, предоставленные заемщику банком или иной кредитной организацией (кредитором) по кредитному договору в размере и на условиях, предусмотренных договором.
В соответствии со ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» финансовой организацией является хозяйствующий субъект, оказывающий финансовые услуги, в том числе кредитная организация. Финансовая услуга - это банковская услуга, страховая услуга, услуга на рынке ценных бумаг, услуга по договору лизинга, а также услуга, оказываемая финансовой организацией и связанная с привлечением и (или) размещением денежных средств юридических и физических лиц.
Кредит, о котором идет речь в рекламе-3, предоставляется ОАО «ОТП Банк», что подтверждается имеющейся в материалах рекламного дела копией договора от 17.08.2010 № ПК-Т 7252-10, заключенного ООО «Новая оптика» с ОАО «ОТП Банк». Согласно п. 2.1 указанного договора, настоящим договором стороны определяют порядок осуществления безналичных расчетов, связанных с продажей ООО «Новая оптика» клиентам товаров с оплатой их стоимости (части) за счет кредита, а также порядок сотрудничества при реализации программы кредитования на территории Российской Федерации.
Таким образом, кредит, указанный в рекламе-3, является банковским.
В соответствии с п. 1 ст. 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются.
В соответствии с п. 4 ст. 3 Закона о рекламе ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Рассматриваемые реклама-1, реклама-2 и реклама-4 не содержат ни одного из предусмотренных ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе видов предупреждений.
Рассматриваемая реклама-3 не содержит наименования организации, оказывающей услуги по предоставлению кредита.
При таких обстоятельствах реклама-1, реклама-2 и реклама-4 размещены в нарушение требований, установленных ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе, реклама-3 размещена в нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 28 и ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе.
В соответствии с частями 6, 7 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за распространение рекламы, не соответствующей требованиям ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе, несут и рекламодатель, и рекламораспространитель.
Ответственность за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 28 Закона о рекламе, согласно частям 6, 7 ст. 38 Закона о рекламе, несут и рекламодатель, и рекламораспространитель.
Ответственность за нарушение требований, установленных ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе, согласно ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе, несет рекламодатель.
Частью 8 ст. 38 Закона о рекламе предусмотрено, что рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение требований частей 6, 7 ст. 38 Закона о рекламе, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.
В соответствии с п. 5 ст. 3 Закона о рекламе рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
В соответствии с п. 7 ст. 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
В соответствии с п. 6 ст. 3 Закона о рекламе рекламопроизводитель – лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.
Из письменных пояснений ООО «Новая оптика», имеющихся в материалах рекламного дела, следует, что реклама-1 и реклама-2 были изготовлены по заказу ООО «Новая оптика» в одном из копировальных центров г. Сыктывкара. Нанесение указанных реклам на окна осуществлялось сотрудниками ООО «Новая оптика». Реклама-4 была изготовлена в сентябре 2010 г. и была нанесена на готовый штендер сотрудниками ООО «Новая оптика» с помощью клейкой бумаги.
Реклама-3 была изготовлена ООО «Вербунг» 11.10.2010, что подтверждается имеющимися в материалах рекламного дела копиями бланка заказа рекламы, электронной переписки ООО «Вербунг» с представителем ООО «Новая оптика», счета № 102852 от 28.09.2010, счета-фактуры 102852 от 11.10.2010, товарной накладной 102852 от 11.10.2010.
Из письменных пояснений, представленных ООО «Новая оптика» в материалы рекламного дела, следует, что определение содержания всех реклам и их наполнение, утверждение реклам осуществлялось директором ООО «Новая оптика».
Рекламодателем рекламы-1, рекламы-2, рекламы-3 и рекламы-4 является ООО «Новая оптика», юридический адрес: 167031, Республика Коми, г. Сыктывкар, Октябрьский пр-т, д. 152, кв. 171, почтовый адрес: 167000, Республика Коми, г. Сыктывкар, ул. Орджоникидзе, д.18; рекламопроизводителем рекламы-1, рекламы-2 и рекламы-4 является ООО «Новая оптика»; рекламопроизводителем рекламы-3 является ООО «Вербунг», юридический адрес: 167000, Республика Коми, г. Сыктывкар, ул. Карла Маркса, д. 220.
Согласно ч. 1 ст. 19 Закона о рекламе распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований настоящей статьи. Владелец рекламной конструкции (физическое или юридическое лицо) - собственник рекламной конструкции либо иное лицо, обладающее вещным правом на рекламную конструкцию или правом владения и пользования рекламной конструкцией на основании договора с ее собственником.
Согласно п. 2.1 Устава ООО «Новая оптика», имеющегося в материалах рекламного дела, предметом деятельности общества являются: оказание медицинских услуг, розничная торговля, изготовление очков корригирующих, а также осуществление других работ и оказание других услуг, не запрещенных и не противоречащих действующему законодательству.
Согласно пунктам 86 и 90 выписки из Единого государственного реестра юридических лиц от 30.11.2010 № 4367, имеющейся в материалах рекламного дела, ООО «Новая оптика» осуществляет деятельность в области здравоохранения, розничную торговлю фармацевтическими и медицинскими товарами, косметическими и парфюмерными товарами.
Согласно пунктам 128 и 151 выписки из Единого государственного реестра юридических лиц ООО «Новая оптика» имеет лицензии на осуществление следующих видов деятельности:
- медицинская деятельность, осуществляемая организациями муниципальной и частной систем здравоохранения, за исключением деятельности по оказанию высокотехнологичной медицинской помощи,
- техническое обслуживание медицинской техники (за исключением случая, если указанная деятельность осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя).
Из материалов рекламного дела следует, что помещение по адресу г. Сыктывкар, ул. Орджоникидзе, д. 18 используется ООО «Новая оптика» для организации в нем деятельности по торговле промышленными товарами на основании договора аренды нежилого помещения от 01.06.2010, заключенного с собственником помещения ИП Окатовым А.А. Все вышеуказанные рекламы были размещены только на фасаде здания и возле него.
Таким образом, рекламодателем и рекламораспространителем рекламы-1, рекламы-2, рекламы-3 и рекламы-4 является ООО «Новая оптика», рекламопроизводителем рекламы-1, рекламы-2 и рекламы-4 является ООО «Новая оптика»; рекламопроизводителем рекламы-3 является ООО «Вербунг».
Как следует из письменных пояснений, представленных ООО «Новая оптика» в материалы рекламного дела, предупреждения о наличии противопоказаний и необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалиста не были размещены на рекламе-4 в виду того, что перед изготовлением медицинской техники заказчик предоставляет рецепт врача, либо проходит осмотр врача в салоне «Новая оптика»; указание в рекламе-3 на продажу в кредит носило информационный, а не рекламный характер, при этом в самом магазине на стене был вывешен плакат с информацией о продаже в кредит уже в соответствии с ч. 1 ст. 28 Закона о рекламе.
В письменных пояснениях, представленных ООО «Новая оптика» в материалы рекламного дела, общество указывает, что ООО «Новая оптика» не является профессиональным производителем рекламы, с целью производства и установки рекламы организация обращалась в различные фирмы, специализирующиеся по данному направлению; при заказе реклам ООО «Новая оптика» считало, что именно профессиональный участник данного направления деятельности должен информировать заказчика обо всех нюансах формирования и производства рекламных объектов.
В ходе рассмотрения рекламного дела директор ООО «Новая оптика» пояснила, что все рассматриваемые рекламы обществом сняты и не используются; ООО «Новая оптика» не является профессионалом в сфере изготовления рекламы, поэтому при заказе реклам общество полагалось на рекламопроизводителей, рассчитывало на соблюдение ими требований рекламного законодательства при производстве реклам; нарушений со стороны сертификации фармацевтической продукции и лицензирования медицинской деятельности ООО «Новая оптика» не допускало; нарушение рекламного законодательства произошло по причине незнания требований Закона о рекламе; все рассматриваемые рекламы принадлежат ООО «Новая оптика»; реклама-3 была изготовлена ООО «Вербунг» по заказу общества; содержание рекламы определялось ООО «Новая оптика»; рекламопроизводитель полностью выполнил заказ, и изготовленные эскизы были согласованы обществом, при заказе рекламы-3 ООО «Новая оптика» сообщило рекламопроизводителю сведения о банке, предоставляющем кредит, но не предложило и не настояло на внесении данной информации в рекламный текст.
Как следует из пояснений, данных директором ООО «Вербунг» в ходе рассмотрения рекламного дела, рассматриваемая реклама-3была изготовлена на основе представленного рекламодателем материала – фотографии и текста рекламы; электронная переписка по вопросу согласования рассматриваемой рекламы не сохранилась в связи со сбоем почтового сервера в январе 2011 г.; ООО «Вербунг» разместило в рекламе-3 только те материалы, которые были представлены рекламодателем, в процессе разработки рекламного макета изменялись только цвет и размеры рекламы.
Комиссией установлено, что реклама-3 была изготовлена рекламопроизводителем ООО «Вербунг» именно в том виде, в котором заказывалась, каких-либо претензий к ООО «Вербунг» со стороны ООО «Новая оптика» не предъявлялось. ООО «Вербунг» не вносило каких-либо изменений в рекламу-3, заказанную ООО «Новая оптика».
Из материалов рекламного дела следует, что реклама-1 и реклама-2 распространялись с октября 2010 г. по январь 2011 г.; реклама-3 распространялась с 11 октября 2010 г. по 30 ноября 2010 г.; реклама-4 распространялась с сентября 2010 г. по февраль 2011 г.
Комиссией установлено, что на дату вынесения решения факт распространения рассматриваемых реклам не имеет места, что подтверждается фотокопией фасада магазина, представленной ООО «Новая оптика» в материалы рекламного дела.
Решением Комиссии от 17.03.2011 № 03-01/1388 по рекламному делу № Р 04- 02/11:
1) рекламы следующего содержания:
- «ИЗГОТОВЛЕНИЕ ОЧКОВ ЗА 30 МИНУТ» и «ПОДБОР КОНТАКТНЫХ ЛИНЗ БЕСПЛАТНО», размещенные в оконных проемах фасада здания по адресу Республика Коми, г. Сыктывкар, ул. Орджоникидзе, д. 18, справа от входа в салон-магазин;
- «САЛОН-МАГАЗИН НОВАЯ ОПТИКА ОЧКИ ОПРАВЫ ЛИНЗЫ ПРИЕМ ВРАЧА ПОДБОР КОНТАКТНЫХ ЛИНЗ БЕСПЛАТНО», размещенная на выносном штендере, расположенном на тротуаре справа от входа в салон-магазин «Новая оптика» по вышеуказанному адресу;
признаны ненадлежащими, поскольку в них нарушены требования ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе.
2) реклама следующего содержания «ОБНОВЛЕНИЕ КОЛЛЕКЦИЙ ЛИКВИДАЦИЯ СТАРОЙ КОЛЛЕКЦИИ СО СКИДКОЙ ДО 50% ПРОДАЖА В КРЕДИТ оформление на месте», размещенная на фасаде здания по адресу Республика Коми, г. Сыктывкар, ул. Орджоникидзе, д. 18, между оконными проемами, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования ч. 1 ст. 28, ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе.
Комиссия в ходе рассмотрения рекламного дела № Р 04-02/11установила, что нарушение рекламного законодательства произошло по вине ООО «Новая оптика».
Из материалов рекламного дела № Р 04-02/11усматривается, что ООО «Новая оптика» не осуществило надлежащего контроля за соответствием рассматриваемых реклам требованиям ч. 7 ст. 24, ч. 1 ст. 28 и ч. 7 ст. 5Закона о рекламе, следствием чего и стало распространение реклам, не соответствующих установленным требованиям.
Таким образом, ООО «Новая оптика» нарушены требования ч. 7 ст. 24, ч. 1 ст. 28 и ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе.
В соответствии с ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламораспространителем, рекламопроизводителем законодательства о рекламе, влечет наложение административного штрафа.
На основании изложенного, ООО «Новая оптика» допустило административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.
Место совершения административного правонарушения – г. Сыктывкар.
Время совершения административного правонарушения: с сентября 2010 г. по февраль 2011 г.
В письменных пояснениях (вх. № 1729 от 11.04.2011), представленных ООО «Новая оптика» в материалы административного дела, директор <...> утверждает, что очки будут являться медицинской техникой только в случае установки линз, корректирующих зрение, в оправы. Данное утверждение опровергается нижеследующим.
Очки – простейший оптический прибор, предназначенный для коррекции зрения. Очки состоят из оправы и линз (Малая медицинская энциклопедия. – М.: Медицинская энциклопедия. 1991-96 гг.). Очки – оптический прибор из двух стекол на дужках, употребляемый при недостатках зрения или для защиты глаз (Толковый словарь русского языка Кузнецова).
Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93, утвержденным Постановлением Госстандарта РФ от 30.12.1993 № 301 (в редакции от 15.12.2009, с изменениями от 24.05.2010) очки отнесены к медицинской технике с присвоением им кода 94 4260, оправы для очков отнесены к медицинской технике с присвоением им кода 94 4265, линзы для коррекции зрения отнесены к медицинской технике с присвоением им кода 94 8000 и подразделением на:
- линзы для коррекции зрения очковые (с подразделением на виды), коды с 94 8100 по 94 8868 и 94 8890,
- линзы для коррекции зрения контактные мягкие, код 94 8870,
- линзы для коррекции зрения контактные жесткие, код 94 8880.
Таким образом, очки, оправы для очков и линзы для коррекции зрения являются медицинской техникой.
Директор ООО «Новая оптика» <...> в письменных пояснениях, представленных в материалы административного дела, указывает также, что реклама-1 и реклама-2 не подпадают под понятие рекламы, установленной ст. 5 Закона о рекламе, что данные словосочетания носили информационный характер. Указанные доводы опровергаются нижеследующим.
В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Вышеуказанная информация содержит все правовые признаки рекламы:
- распространена путем размещения рекламной информации в оконных проемах фасада здания по адресу: Республика Коми, г. Сыктывкар, ул. Орджоникидзе, д. 18;
- адресована неопределенному кругу лиц;
- направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования – салону-магазину «Новая оптика», формирование и поддержание интереса к нему и оказываемым им услугам по изготовлению очков, подбору контактных линз и их продвижение на рынке.
Таким образом, информация, размещенная в оконных проемах фасада здания по адресу: Республика Коми, г. Сыктывкар, ул. Орджоникидзе, д. 18, следующего содержания «ИЗГОТОВЛЕНИЕ ОЧКОВ ЗА 30 МИНУТ» (реклама-1) и «ПОДБОР КОНТАКТНЫХ ЛИНЗ БЕСПЛАТНО» (реклама-2), является рекламой.
В письменных пояснениях директор ООО «Новая оптика» <...> указывает, что Закон о рекламе не предъявляет требований, установленных ст. 24, к информации об изготовлении очков. Данный довод опровергается нижеследующим.
Согласно ч. 4 ст. 2 Закона о рекламе специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.
Таким образом, реклама-1, содержащая сведения об изготовлении очков, не является явно не относящейся к рекламе медицинской техники, следовательно, на нее распространяются требования ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе.
Директор ООО «Новая оптика» <...> в письменных пояснениях, представленных в материалы административного дела, указывает, что изготовление рекламы не является основной деятельностью общества, Закон о рекламе является специальным, поэтому ООО «Новая оптика» узнало об обязательных требованиях данного закона только при рассмотрении настоящего административного дела. До настоящего времени обществом не было совершено ни одного административного и иного правонарушения. Просит принять во внимание, что выявленные нарушения не создали существенной угрозы охраняемым общественным отношениям и не причинили неблагоприятных последствий и вреда, и были сразу устранены после указания на них Коми УФАС России; штраф в размере от 100 000 руб. до 500 000 руб., предусмотренный за нарушение законодательства о рекламе КоАП РФ, является существенным для ООО «Новая оптика», поскольку общество совсем недавно вышло на рынок продажи очков и контактных линз.
В ходе рассмотрения административного дела защитник ООО «Новая оптика» нарушение признал, указал, что они были допущены в связи с нижеследующим.
При заказе рассматриваемой рекламы-3 ООО «Новая оптика» полагалось на профессионализм рекламопроизводителя, рассчитывало на соблюдение им требований рекламного законодательства при изготовлении данной рекламы.
Предупреждения о противопоказаниях и необходимости консультации специалиста в рассматриваемых рекламах не были размещены ООО «Новая оптика» в связи с тем, что подбор контактных линз и очков осуществляется врачом-офтальмологом, и при изготовлении очков, продаже контактных линз и очков общество опирается на данные врача-офтальмолога.
При рассмотрении административного дела защитник ООО «Новая оптика» просил учесть тот факт, что рассматриваемые рекламы распространялись незначительный период, обществом изучен Закон о рекламе, по устной договоренности назначены ответственные за соблюдение рекламного законодательства (директор и коммерческий директор), в настоящее время общество размещает рекламы с соблюдением требований рекламного законодательства.
При рассмотрении административного дела № РШ 16-04/11 установлено, что причинами административного правонарушения и условиями, способствовавшими его совершению, явилась ненадлежащая организация ООО «Новая оптика»публично значимой деятельности в области рекламы.
В материалах административного дела отсутствуют документы, свидетельствующие об устранении причин и условий, способствовавших совершению обществом административного правонарушения.
В связи с чем, должностное лицо считает необходимым в соответствии с ч. 1 ст. 29.13 КоАП РФ внести в ООО «Новая оптика» представление об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.
В соответствии со ст. 4.5 КоАП РФ срок привлечения к административной ответственности за нарушение рекламного законодательства составляет один год.
Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Из материалов дела об административном правонарушении не усматривается обстоятельств, как исключающих возможность соблюдения ООО «Новая оптика» требований рекламного законодательства, так и свидетельствующих о принятии ООО «Новая оптика» всех зависящих от него мер по соблюдению требований рекламного законодательства.
Таким образом, вина ООО «Новая оптика» в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, является установленной.
Состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, является формальным и не требует материально-правовых последствий содеянного.
В соответствии с ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.
Должностное лицо считает возможным учесть в качестве обстоятельств, смягчающих административную ответственность ООО «Новая оптика», признание вины в содеянном административном правонарушении, устранение нарушения до вынесения Комиссией Решения по рекламному делу.
Обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотренные ст. 4.3 КоАП РФ, в ходе рассмотрения дела не установлены.
Обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении, предусмотренные ст. 24.5 КоАП РФ, в ходе рассмотрения дела не установлены.
Все процессуальные права лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, предусмотренные КоАП РФ, соблюдены.
В соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.
Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.
В ходе рассмотрения административного дела установлено, что вредных последствий вследствие административного правонарушения не наступило; нарушение совершено ООО «Новая оптика» впервые и неумышленно; нарушение устранено до вынесения Комиссией Решения по рекламному делу, в связи с чем, должностное лицо считает возможным охарактеризовать правонарушение как малозначительное, не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных отношений.
Оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, с учетом характера совершенного правонарушения, роли ООО «Новая оптика» в содеянном, совершения его впервые и неумышленно, наличия обстоятельств, смягчающих административную ответственность, и отсутствия обстоятельств, отягчающих административную ответственность, отсутствия существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений, отсутствия вредных последствий, устранения нарушения до вынесения Комиссией Решения по рекламному делу, должностное лицо считает возможным освободить ООО «Новая оптика» от административной ответственности, ограничиться в отношении указанного лица устным замечанием по ст. 2.9 КоАП РФ.
На основании изложенного, в соответствии со ст.ст. 2.9, 4.1, 4.2, ч. 1 ст. 14.3, ст. 23.48, п. 2 ч. 1 ст. 29.9, ст. 29.10, ч. 1 ст. 29.13 КоАП РФ,
Постановила:
1.Признать общество с ограниченной ответственностью «Новая оптика» виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.
2.Внести в общество с ограниченной ответственностью «Новая оптика» представление об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.
3.Освободить общество с ограниченной ответственностью «Новая оптика»от административной ответственности в связи с малозначительностью содеянного, объявить устное замечание.
4.Прекратить производство по делу № РШ 16-04/11 в отношении общества с ограниченной ответственностью «Новая оптика».
В соответствии со ст.ст. 30.1 - 30.3 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано вышестоящему должностному лицу либо в суд в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления.
Согласно п. 1 ст. 31.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении (10-дневный срок со дня вручения или получения копии постановления), если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.
Заместитель руководителя управления
Приложения
None Приложение к Постановлению от 20 апреля 2011 года № 03-01/2284 Предписание