Решение Коми УФАС России от 26.01.2011 г № 03-01/331

В отношении ООО «Бизнес журнал»

26 января 2011 года (изготовление решения в полном объеме)
12 января 2011 года (оглашение резолютивной части)
Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее – Комиссия) в составе <...>,
рассмотрев материалы дела № Р 36-12/10, возбужденного в отношении ООО «Бизнес журнал», по факту распространения рекламы алкогольного напитка «Асьядор» ОАО «Сыктывкарский ЛВЗ» на внутренней стороне обложки журнала «Республика Коми. Бизнес Журнал» № 7-8 (60) за 2010 год, с признаками нарушения требований п. 1 ч. 2 ст. 21 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе),
в присутствии представителей:
- ООО «Бизнес журнал» в лице <...>, действующего на основании доверенности от 12.11.2010,
- ОАО «Сыктывкарский ЛВЗ» в лице <...>, действующей на основании доверенности № 34 от 24.02.2009,
в отсутствие:
- заявителя <...>, извещенного надлежащим образом о месте и времени рассмотрения дела, что подтверждается уведомлением о вручении почтового отправления № 16700031960762 (получено 27.12.2010),
Установила:
В Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми поступило заявление гражданина <...> от 23.08.2010 (вх. № 4880 от 18.10.2010) о распространении рекламы алкогольного напитка «Асьядор» ОАО «Сыктывкарский ЛВЗ» с нарушением требований рекламного законодательства в журнале «Республика Коми. Бизнес Журнал» № 7-8 (60) за 2010 год.
В результате рассмотрения материалов установлено следующее.
На внутренней стороне обложки журнала «Республика Коми. Бизнес Журнал» № 7-8 (60) за 2010 год размещена реклама следующего содержания «АSYAD`OR 2009 новый элитный продукт от Сыктывкарского ликеро-водочного завода Наполнив мир росой кристально чистой, теплом и светом утреннего солнца, и ароматом сладким яблони и груши, и терпким вкусом дуба и ореха рождается рассвет Аsyad`or.» с изображением на цветной фотографии бутылки объемом 0,5 л с жидкостью красного цвета и надписью «АSYAD`OR 2009 Наполнив мир росой кристально чистой, теплом и светом утреннего солнца, и ароматом сладким яблони и груши, и терпким вкусом дуба и ореха рождается рассвет Аsyad`or, чтоб принести нам радость. Крепость 43% 0,5 л объем LVZ», а также стоящего рядом одного бокала с налитой в него жидкостью красного цвета и второго опрокинутого бокала с жидкостью красного цвета (далее - рассматриваемая реклама).
В соответствии с положениями п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Вышеуказанная информация содержит все правовые признаки рекламы:
- распространена в печатном издании посредством размещения ее на внутренней стороне обложки журнала «Республика Коми. Бизнес Журнал» № 7-8 (60) за 2010 год;
- адресована неопределенному кругу лиц;
- направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования – алкогольному напитку «Аsyad`or», формирование и поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
Таким образом, информация, размещенная на внутренней стороне обложки журнала «Республика Коми. Бизнес Журнал» № 7-8 (60) за 2010 год, является рекламой.
В силу пункта 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» алкогольная продукция – пищевая продукция, которая произведена с использованием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 1,5 процента объема готовой продукции. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как питьевой этиловый спирт, спиртные напитки (в том числе водка), вино (в том числе натуральное вино).
В части 4 статьи 2 Закона о рекламе закреплено, что специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.
Как разъяснил пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16 информационного письма от 25.12.1998 № 37, информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.
Информация, размещенная на внутренней стороне обложки журнала «Республика Коми. Бизнес Журнал» № 7-8 (60) за 2010 год, содержит изображения предметов, явно ассоциирующихся с алкогольной продукцией, а именно: бутылка и бокалы с алкоголем, которые сопровождаются поясняющей надписью «новый элитный продукт от Сыктывкарского ликеро-водочного завода». Данная информация адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания и поддержание интереса к алкогольной продукции и ее продавцу. Кроме того, содержится предупреждение о вреде чрезмерного употребления алкоголя для здоровья. Следовательно, такая информация является рекламой алкогольной продукции, а именно алкогольного напитка «Аsyad`or».
В силу пункта 1 части 2 статьи 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции не должна размещаться на первой и последней полосах газет, а также на первой и последней страницах и обложках журналов.
Согласно ст. 2 Закона РФ от 27.12.1991 № 2124-1 «О средствах массовой информации»
под средством массовой информации понимается периодическое печатное издание, радио-, теле-, видеопрограмма, кинохроникальная программа, иная форма периодического распространения массовой информации;
под периодическим печатным изданием понимается газета, журнал, альманах, бюллетень, иное издание, имеющее постоянное название, текущий номер и выходящее в свет не реже одного раза в год.
Средство массовой информации - журнал «Республика Коми. Бизнес Журнал» зарегистрировано Федеральной службой по надзору за соблюдением законодательства в сфере массовых коммуникаций и охране культурного наследия (свидетельство ПИ № ФС77–23000 от 14.09.2005).
Согласно ОСТ 29.130-97 «Издания. Термины и определения» обложка - бумажное покрытие издания, которое содержит ряд его выходных сведений и является также элементом внешнего оформления издания.
В письме ФАС РФ от 17.09.2004 N АК/5841 «О применении пункта 1.1 статьи 16 Федерального закона «О рекламе» указывается, что обложка издания (журнала) включает в себя четыре самостоятельные стороны, которые не включаются в нумерацию страниц издания. Пункт 1 части 2 статьи 21 Закона о рекламе запрещает размещение рекламы алкогольной продукции, в том числе на обложках журналов. Исключения для каких-либо сторон (страниц) обложки журнала настоящим Федеральным законом не предусмотрены. Таким образом, вышеназванный запрет распространяется на всю обложку журнала, и при таких обстоятельствах размещение рекламы алкогольных напитков на любой из сторон обложки противоречит положениям Закона о рекламе.
В соответствии с п. 4 ст. 3 Закона о рекламе ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Реклама алкогольного напитка «Аsyad`or» распространена посредством размещения ее на внутренней стороне обложки журнала «Республика Коми. Бизнес Журнал» № 7-8 (60) за 2010 год.
При таких обстоятельствах рассматриваемая реклама размещена в нарушение требований, установленных п. 1 ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе.
Согласно ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных п. 1 ч. 2 ст. 21 настоящего Федерального закона, несет рекламораспространитель.
Согласно ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных п. 1 ч. 2 ст. 21 настоящего Федерального закона, рекламодатель не несет.
Согласно ч. 8 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частями 6 и 7 настоящей статьи несет рекламопроизводитель в случае, если будет доказано, что нарушение произошло по его вине.
В соответствии с п. 5 ст. 3 Закона о рекламе рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.
В соответствии с п. 7 ст. 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
В соответствии с п. 6 ст. 3 Закона о рекламе рекламопроизводитель - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.
Из материалов рекламного дела усматривается, что рекламодателем рассматриваемой рекламы является ОАО «Сыктывкарский ЛВЗ», юридический и почтовый адрес: 167983, Республика Коми, г. Сыктывкар, ул. Печорская, д. 69, рекламораспространителем и рекламопроизводителем рассматриваемой рекламы является ООО «Бизнес журнал», юридический и почтовый адрес: 167982, г. Сыктывкар, ул. Интернациональная, д. 78, офис 403.
В материалах рекламного дела имеется договор № 05у/09 от 19.12.2008 (далее – договор № 05у/09), заключенный учредителем журнала «Республика Коми. Бизнес журнал» Мендрелюком Д.Е. с ООО «Бизнес журнал», согласно которому ООО «Бизнес журнал» является издателем журнала «Республика Коми. Бизнес журнал».
Из п. 3.2.1 данного договора следует, что издатель самостоятельно и полностью осуществляет материально-техническое и финансовое обеспечение, необходимое для производства и выпуска журнала.
Издатель организовывает процесс допечатной подготовки издания, печати, осуществляет распространение издания (п. 3.2.2 договора № 05у/09). Издатель своевременно изготавливает и распространяет журнал; права на журнал в полном объеме приобретает издатель (п. 3.2.6 договора № 05у/09).
Издатель несет ответственность за соблюдение требований законодательства о средствах массовой информации, о рекламе и иных законодательных актов (п. 3.2.10 договора № 05у/09).
Издатель обязан осуществлять все действия, связанные с распространением журнала на территории Республики Коми и самостоятельно нести все расходы, связанные с распространением (п. 3.2.12 договора № 05у/09).
Издатель имеет право привлекать и размещать на страницах журнала на коммерческой основе рекламные материалы, в порядке и на условиях, соответствующих законодательству о рекламе, и не снижающих авторитета журнала. Все доходы от размещения рекламы в журнале полностью принадлежат издателю (п. 4.2.5 договора № 05у/09).
Согласно лицензионному соглашению № 05к/09 от 25.12.2008, заключенному между ООО «Деловой журнал» и ООО «Бизнес журнал» (далее – лицензионное соглашение), имеющемуся в материалах рекламного дела, ООО «Деловой журнал» (лицензиар) предоставляет ООО «Бизнес журнал» (лицензиату) неисключительные права использовать лицензионные материалы, обозначенные ниже, в изданиях лицензиата, обозначенных ниже, издаваемых на языке и территории, определенной ниже.
В соответствии с условиями указанного соглашения ООО «Бизнес журнал» осуществляет печать и распространение изданий лицензиата - журнала «Республика Коми. Бизнес журнал» и всех его спец.выпусков, содержащих лицензионные материалы.
К лицензионным материалам относятся: статьи, иллюстрации, рекламные материалы, графика и фотографии, предоставляемые лицензиату в сверстанном виде (п. 1.5 лицензионного соглашения). Территория: Россия, Республика Коми (п. 1.6 лицензионного соглашения).
Согласно п. 2.1 лицензионного соглашения лицензиар передает лицензиату следующие неисключительные авторские права на лицензионные материалы:
- право на воспроизведение,
- право на публикацию,
- право на распространение,
- право на доведение до всеобщего сведения лицензионных материалов в издании лицензиата на территории в соответствии с условиями настоящего соглашения.
Согласно п. 2.4 лицензионного соглашения обложка издания лицензиата формируется самим лицензиатом, которым в силу указанного лицензионного соглашения является ООО «Бизнес журнал».
В материалах рекламного дела имеется агентский договор № 05п/09 от 25.12.2008, заключенный между ООО «Деловой журнал» и ООО «Бизнес журнал», согласно которому ООО «Деловой журнал» (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению ООО «Бизнес журнал» (принципала) от своего имени, но за счет принципала юридические и иные действия, связанные с оказанием услуг по печати полиграфической продукции «Бизнес Журнал», принадлежащей принципалу; осуществлением таможенного оформления продукции; передачей продукции принципалу.
Согласно имеющимся в материалах рекламного дела письменным пояснениям, данным <...>, являющимся учредителем журнала «Республика Коми. Бизнес Журнал» и генеральным директором ООО «Деловой журнал», договор № 05у/09 от 19.12.2008, лицензионное соглашение № 05к/09 от 25.12.2008 и агентский договор № 05п/09 от 25.12.2008 были автоматически пролонгированы, так как ни одна из сторон не уведомила другую о своем намерении их расторгнуть, что подтверждается письмом от 11.01.2011 (вх. № 5ф от 11.01.2011), направленным в адрес Коми УФАС России учредителем СМИ «Республика Коми. Бизнес Журнал», и письмом от 11.01.2011 (вх. № 6ф от 11.01.2011), направленным в адрес Коми УФАС России генеральным директором ООО «Деловой журнал».
Как следует из п. 2.2 Устава ООО «Бизнес журнал», имеющегося в материалах рекламного дела, предметом деятельности ООО «Бизнес журнал», в числе прочих, является: издание журналов и периодических публикаций, издательская деятельность, рекламная деятельность, подготовка к печати. Согласно Выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 17.11.2010 (далее – выписка из ЕГРЮЛ), ООО «Бизнес журнал» осуществляет, в числе прочих, следующие виды экономической деятельности:
- издание журналов и периодических публикаций (п. 62 выписки из ЕГРЮЛ);
- рекламная деятельность (п. 70 выписки из ЕГРЮЛ).
Представитель ООО «Бизнес журнал» в ходе рассмотрения рекламного дела не признал факт нарушения обществом законодательства о рекламе и пояснил, что реклама алкогольного напитка «Аsyad`or» была направлена ООО «Бизнес журнал» по электронной почте в адрес ООО «Деловой журнал» для дальнейшего размещения рассматриваемой рекламы в журнале «Республика Коми. Бизнес журнал». Это связано с недостаточностью места для размещения рассматриваемой рекламы в предложенном формате в региональном выпуске, который размещается во вкладыше к журналу «Республика Коми. Бизнес Журнал» между 48-49 страницами и нумеруется римскими цифрами. Электронная переписка по вопросу размещения рекламы не сохранилась в связи с увольнением директора ООО «Бизнес журнал» <...>/ Взаимодействие ООО «Бизнес журнал» с ООО «Деловой журнал» осуществлялось на основании агентского договора, в соответствии с которым ООО «Деловой журнал» осуществляло печатать журнала «Республика Коми. Бизнес журнал». Представитель ООО «Бизнес журнал» пояснил также, что данный договор на момент распространения рекламы фактически не действовал, однако, условия договора частично исполнялись по соглашению сторон в связи с сохранением взаимоотношений по сотрудничеству между ООО «Бизнес журнал» и ООО «Деловой журнал». Кроме того, представитель ООО «Бизнес журнал» пояснил, что общество не имело возможности проконтролировать соответствие рекламы, размещенной в журнале «Республика Коми. Бизнес журнал», требованиям рекламного законодательства, и не несет ответственность за распространение рекламы, размещенной не в региональном выпуске, а на внутренней стороне обложки журнала.
Как следует из пояснений представителя ООО «Бизнес журнал» распространение региональных выпусков журнала «Республика Коми. Бизнес журнал» осуществлялось на территории Республики Коми посредством подписки на журнал и путем распространения журнала менеджерами ООО «Бизнес журнал».
Довод ООО «Бизнес журнал» о прекращении действия агентского договора материалами дела не подтверждается, наоборот, из имеющихся материалов следует, что стороны руководствовались указанным договором, производили взаимные расчеты.
Довод представителя ООО «Бизнес журнал» о том, что общество не имело возможности проконтролировать соответствие рекламы, размещенной в журнале «Республика Коми. Бизнес журнал», требованиям рекламного законодательства, отклоняется в силу того, что, являясь издателем журнала, и согласно лицензионному соглашению осуществляя формирование обложки журнала, ООО «Бизнес журнал» должно было предпринять меры в той степени, в которой они необходимы для соблюдения рекламного законодательства.
Довод представителя ООО «Бизнес журнал» о том, что общество не несет ответственность за распространение рекламы, размещенной не в региональном выпуске, а на внутренней стороне обложки журнала, отклоняется в силу того, что согласно п. 2.4 лицензионного соглашения обложка издания лицензиата формируется самим лицензиатом, которым является в силу указанного лицензионного соглашения ООО «Бизнес журнал».
Согласно письменным пояснениям, представленным ОАО «Сыктывкарский ЛВЗ», и электронной переписке ОАО «Сыктывкарский ЛВЗ» с ООО «Бизнес журнал», имеющимся в материалах рекламного дела, 30.07.2010 ОАО «Сыктывкарский ЛВЗ» направило в адрес ООО «Бизнес журнал» по электронной почте фотографию алкогольной продукции - напитка «Асьядор». Макет рекламы с использованием представленной фотографии был изготовлен ООО «Бизнес журнал». Содержание рекламы определили ОАО «Сыктывкарский ЛВЗ» и ООО «Бизнес журнал». Согласование рекламного макета осуществлено по электронной почте.
Согласно документам, имеющимся в материалах рекламного дела, за размещение в журнале «Республика Коми. Бизнес Журнал» рекламных материалов ООО «Бизнес журнал» выставило в адрес ОАО «Сыктывкарский ЛВЗ» счет на предоплату № 91 от 26.07.2010, платежным поручением № 55 от 10.08.2010 была произведена предоплата, после публикации рассматриваемой рекламы был подписан акт № 91 от 18.08.2010.
Комиссия в ходе рассмотрения рекламного дела № Р 36-12/10 установила, что ООО «Бизнес журнал» направило изготовленную по заказу ОАО «Сыктывкарский ЛВЗ» рекламу алкогольного напитка «Аsyad`or» в адрес ООО «Деловой журнал» для размещения ее в журнале «Республика Коми. Бизнес журнал». ООО «Деловой журнал», получив рекламу, не вносило никаких изменений ни в содержание рекламы, ни в ее оформление. ООО «Бизнес журнал» не проконтролировало размещение в журнале рассматриваемой рекламы, несмотря на то, что формирование обложки журнала, согласно лицензионному соглашению, является обязанностью ООО «Бизнес журнал», следовательно, ООО «Бизнес журнал» должно было проконтролировать содержание материалов, в том числе рекламных, размещенных на обложке журнала.
Согласно лицензионному соглашению ООО «Бизнес журнал» несет ответственность за соблюдение требований законодательства о рекламе. Являясь собственником журнала, ООО «Бизнес журнал» не предприняло мер по контролю соответствия проекта журнала в окончательном варианте требованиям рекламного законодательства, по прекращению нарушения законодательства о рекламе до распространения журнала. Получив журнал с очевидным нарушением рекламного законодательства, ООО «Бизнес журнал» не выставило никаких претензий в адрес ООО «Деловой журнал» относительно размещения рекламы с нарушением законодательства и не предприняло мер к недопущению распространения ненадлежащей рекламы. Следствием чего стало распространение журнала с содержащейся на его обложке рекламой алкогольного напитка «Аsyad`or» на территории Республики Коми.
Из материалов рекламного дела № Р 36-12/10 усматривается, что ООО «Бизнес журнал», являясь лицом, формирующим обложку журнала и осуществляющим распространение журнала на территории Республики Коми, не осуществило надлежащего контроля за соответствием рассматриваемой рекламы требованиям п. 1 ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе,что повлекло нарушение рекламного законодательства.
Таким образом, по вине ООО «Бизнес журнал» нарушены требования п. 1 ч. 2 ст. 21Закона о рекламе.
Комиссией в ходе рассмотрения дела № Р 36-12/10 установлено, что территория распространения рассматриваемой рекламы – Республика Коми.
Из материалов рекламного дела следует, что рассматриваемая реклама распространялась с 16 августа 2010 г. по 06 сентября 2010 г.
Комиссией установлено, что на дату вынесения решения факт распространения рассматриваемой рекламы не имеет места.
В связи с изложенным, Комиссия сочла нецелесообразной выдачу ООО «Бизнес журнал» предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и прекращении распространения ненадлежащей рекламы.
На основании изложенного, руководствуясь п. 4 ст. 3, п. 2 ч. 1 ст. 33, п. 7 ч. 2 ст. 33, ч. 1 ст. 36 Закона о рекламе и в соответствии с пунктами 37 - 43, 47 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508, п. 3.55 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного Приказом ФАС РФ от 28.12.2007 № 453,
Решила:
1.Признать рекламу следующего содержания: «АSYAD`OR 2009 новый элитный продукт от Сыктывкарского ликеро-водочного завода Наполнив мир росой кристально чистой, теплом и светом утреннего солнца, и ароматом сладким яблони и груши, и терпким вкусом дуба и ореха рождается рассвет Аsyad`or.» с изображением на цветной фотографии бутылки объемом 0,5 л с жидкостью красного цвета и надписью «АSYAD`OR 2009 Наполнив мир росой кристально чистой, теплом и светом утреннего солнца, и ароматом сладким яблони и груши, и терпким вкусом дуба и ореха рождается рассвет Аsyad`or, чтоб принести нам радость. Крепость 43% 0,5 л объем LVZ», а также стоящего рядом одного бокала с налитой в него жидкостью красного цвета и второго опрокинутого бокала с жидкостью красного цвета, размещенную на внутренней стороне обложки журнала «Республика Коми. Бизнес Журнал» № 7-8 (60) за 2010 год, ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования п. 1 ч. 2 ст. 21 Закона о рекламе.
2.Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и прекращении распространения ненадлежащей рекламы ООО «Бизнес журнал» не выдавать, поскольку распространение рекламы, указанной в п.1 настоящего решения, прекращено.
3.Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Коми УФАС России для возбуждения в отношении ООО «Бизнес журнал» дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.
Решение в полном объеме изготовлено 26 января 2011 года. Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.